最高法院为现货交易正名

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　近年来现货交易市场受到投资者的热捧，但是问题事件也频频发生，使不少人开始怀疑现货市场，但是近日法院为现货交易正名，我们一起来关注此事。

　　近日，一则去年底最高人民法院的民事裁定书流传出来，系最高人民法院驳回投资人对现货交易场所终审再审申请的请求，使得这一案件彻底终结，给现货交易行业增添了信心。

　　该案件系甘肃一名起诉人不服甘肃省高级人民法院(2014)甘民二终字第121号民事判决，向最高人民法院申请再审而产生。前述案件审理过程中，甘肃高院认为起诉人提交的证据无法正名天津贵金属交易所为期货交易所，其会员单位不属于期货公司，由此驳回上诉。最高人民法院在审查中认为，该案合同约定的是贵金属现货交易和现货延期交易，不属于期货交易，不适用《期货交易管理条例》，甘肃高院判决无误，由此驳回申请。

　　交易中国认为，此案例具有一定的代表性，与此前各类相关案例相比，有如下新亮点：

　　1、做出裁定的司法主体是最高人民法院，在法院体系中是最高级别的法院，其裁定具有最终效力，该案件至此彻底终结，被诉方不再受案件困扰;

　　2、最高人民法院支持甘肃高院对于该案合同约定的是贵金属现货交易和现货延期交易，不属于期货交易，不适用《期货交易管理条例》的判决，在司法实践中首次在最高级别上肯定了现货交易所正当、合法、合理，对现货交易所起到了正名作用;

　　3、虽然中国采用大陆法系，并不支持援引判例作为判决、裁定依据，但最高人民法院的案例可以为各级人民法院审判类似案例的参照，司法实践中实际趋向于同样判决，对现货交易场所辩护和胜诉非常有利;

　　从去年开始，现货交易场所屡屡陷入诉讼泥潭，但所谓塞翁失马，焉知非福。在这一系列诉讼中，司法判决对现货交易场所越来越有利。从最初裁定胜诉理由主要为程序性原因，到基层人民法院裁定认定现货交易场所为期货交易所缺乏证据证实，再到中级、高级人民法院直接裁定现货交易和现货延期交易不属于期货交易，直到最高人民法院支持这一判决。从模糊到清晰，从基层到最高，无论是判决的原因还是做出判决的法院级别，对现货交易场所都越来越有利，越来越强力。对于困扰于舆论、司法的现货交易场所来说，不啻是一个极大的好消息。

　　交易中国认为，尽管近期舆论、监管和大环境给现货交易场所带来巨大压力，但是最高法院这一裁决在司法方面却是给现货交易场所扫除了后顾之忧。在密布阴云中洒下一片阳光。现货交易场所现在应当化压力为动力，尽快实现交易模式、经营模式的转型，以期彻底、全面摆脱负面形象，为现货行业冲出一片新天地。

　　附：中华人民共和国最高人民法院驳回申诉的民事裁定书

　　中华人民共和国最高人民法院

　　民 事 裁 定 书

　　(2015)民申字第2989号

　　再审申请人(一审原告，二审上诉人)：刘XX，甘肃良运资产管理中心职工。

　　委托代理人：艾XX，甘肃良运资产管理中心法律顾问。

　　被申请人(一审被告，二审被上诉人)：天津镁富贵金属经营有限公司。住所地：天津空港经济区二道82号丽港大厦裙房二层201-F113。

　　法定代表人：罗XX，该公司总经理。

　　被申请人(一审被告，二审被上诉人)：天津镁富贵金属经营有限公司甘肃分公司。住所地：兰州市城关区永昌路151号陇华大厦8楼。

　　负责人：郗XX，该公司经理。

　　被申请人(一审被告，二审被上诉人)：陈X，原天津镁富贵金属经营有限公司客户经理，现无业。

　　再审申请人刘XX因与被申请人天津镁富贵金属经营有限公司(以下简称镁富公司)、天津镁富贵金属经营有限公司甘肃分公司(以下简称镁富分公司)、陈X确认合同无效纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2014)甘民二终字第121号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

　　刘XX申请再审称：(一)二审判决适用法律错误。二审法院对《期货交易管理条例》适用错误。《客户协议书》名为现货及现货延期交收交易，实为《期货交易管理条例》明令禁止的变相期货交易，《客户协议书》属于无效合同。(二)二审判决认定事实错误。二审判决将电话回访时刘XX承认自己签署协议的回答，视为对陈X代签行为的追认错误。镁富公司、镁富分公司、陈X应对刘XX的损失承担民事责任。刘XX依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

　　本院认为：本案再审审查的焦点是，《客户协议书》是否属于无效合同，交易损失由谁承担。本案合同约定的是贵金属现货交易和现货延期交易，不属于期货交易，不适用《期货交易管理条例》。虽然《客户协议书》上刘XX的签字是陈X代签，但刘XX收到镁富公司给其发送的交易账户信息及密码的短信时，已经知道其在镁富公司开立交易账户，且镁富公司对刘XX进行电话回访时，刘XX明确表示确认在镁富公司开立交易账号，《客户协议书》还有开户资料系其亲自签署。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。刘XX对陈X代签合同的行为表示认可，签订《客户协议书》是刘XX真实意思表示。《客户协议书》没有违反法律、行政法规强制性规定。刘XX主张合同无效的再审理由不能成立。

　　刘XX分三次向陈X账号打款285万元，陈X又把该款转入刘XX贵金属交易绑定账户，目的是用该款项进行贵金属交易。刘XX将该绑定账户的银行卡密码、U盾交给陈X，陈X通过账户、密码以刘XX的名义进行交易致大量亏损。镁富公司只是提供交易账户和平台，交易由客户自己进行并承担后果。刘XX没有证据证明在交易过程中，镁富公司、镁富分公司存在不当行为。镁富公司给刘XX发短信、进行电话回访时，已经明确告知刘XX：切勿泄露个人账户信息、密码给任何人，知道账户密码即可交易。刘XX在电话回访时，明确表示没有代客理财，并且通过陈X向其交易账户转款，并将账户和有关密码告诉陈X，完全由陈X操作。刘XX明知并认可陈X用刘XX的账户、密码进行交易，作为完全民事行为能力人，刘XX应对交易亏损的结果自行承担责任。刘XX主张镁富公司、镁富分公司、陈X应对其损失承担民事责任的再审理由不能成立。

　　综上，刘XX的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

　　驳回刘XX的再审申请。

　　审 判 长闫 燕

　　代理审判员刘慧卓

　　代理审判员乔 宇

　　二〇一五年十一月十六日

　　书 记 员陈海霞

　　甘肃省高级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2014)甘民二终字第121号

　　上诉人(原审原告)刘XX，男，汉族，1958年11月7日出生，职工，住甘肃省定西市。

　　委托代理人艾XX，男，汉族，甘肃良运资产管理中心法律顾问，住兰州市。

　　被上诉人(原审被告)天津镁富贵金属经营有限公司，住所地天津空港经济区二道82号丽港大厦裙房二层201-F113。

　　法定代表人罗XX，该公司总经理。

　　委托代理人徐源泽，甘肃熙和律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)天津镁富贵金属经营有限公司甘肃分公司，住所地兰州市城关区永昌路151号陇华大厦8楼。

　　负责人郗XX，该公司经理。

　　委托代理人徐源泽，甘肃熙和律师事务所律师。

　　委托代理人曹啸虎，该分公司经理。

　　被上诉人(原审被告)陈X，女，1975年2月2日出生，汉族，原天津镁富贵金属经营有限公司客户经理，现无业，住甘肃省临洮县。

　　上诉人刘XX为与被上诉人天津镁富贵金属经营有限公司(以下简称镁富公司)、天津镁富贵金属经营有限公司甘肃分公司(以下简称天津镁富甘肃分公司)、陈X确认合同无效纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2013)兰民二初字127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘XX的委托代理人艾XX，被上诉人镁富公司委托代理人徐源泽、天津镁富甘肃分公司的委托代理人徐源泽、曹啸虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院查明：陈X系天津镁富甘肃分公司市场部客户经理。2012年9月，经陈X发展，刘XX同意投资天津镁富公司贵金属交易业务。

　　2012年10月25日，刘XX与天津镁富公司签订了编号为00010713的《客户协议书》，该《客户协议书》包括《风险揭示书》、《协议书》(附件1《客户调查表》、附件2补充资料)、《风险提示书》、《致客户告知函》、《投资者确认函》、刘XX照片、身份证复印件、《交易数据托管投资者权责告知函》。

　　《风险揭示书》告知投资者：天津贵金属交易所的贵金属现货延期交收交易业务是一种潜在收益和潜在风险较高的投资业务，对投资者的风险承受能力、理解风险的程度、风险控制能力以及投资经验有较高的要求。天津镁富公司是具有交易所签约会员资格的企业法人，客户签署本协议，代表其与天津镁富公司未来进行贵金属延期交收交易业务的风险已有了充分的认知与了解。揭示贵金属现货延期交收交易业务具有高投机性和高风险性，交易过程中可能存在的政策风险、价格波动的风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险。

　　《协议书》主要内容，天津贵金属交易所有限公司经天津市人民政府同意己正式运营。甲方(天津镁富公司)为天津贵金属交易所有限公司(以下简称“交易所”)的注册会员。根据中华人民共和国有关的法律、法规、《天津贵金属交易所交易规则》以及其他相关文件，甲、乙(刘XX)双方就交易所贵金属现货及现货延期交收交易业务事项达成共识，并自愿签订本协议书。交易标的物：在天津贵金属交易所提供的交易平台上进行交易的所有交易品种。交易方式：乙方可自行选择通过电话或网络系统与甲方进行贵金属现货及现货延期交收交易业务。甲方的电话录音、电脑记录等在交易过程中形成的记录均具有法律效力。保证金：甲、乙双方的贵金属现货及现货延期交收交易采用保证金的形式进行，并委托与交易所有合作关系的商业银行对乙方缴纳的交易保证金进行资金存管。乙方交易保证金必须通过交易所与保证金存管银行转账系统缴纳，不得以任何现金形式缴纳。乙方的交易保证金不得低于成交金额的8%，甲方有权根据交易所要求对交易保证金的比例进行调整。乙方对缴存的交易保证金不享有任何利息。费用：乙方在参与贵金属现货及现货延期交收交易过程中，需支付如下费用：手续费、延期费、提货费、交货费及其他在交易过程中所产生的各项费用等。其中，1、手续费：收取标准为成交金额的万分之八;2、延期费：由交易所根据实际情况确定并公告全体会员及投资者;3、提货费\交货费：收取标准及细则参照届时有效的《天津贵金属交易所交易规则》执行;4、甲方有权根据交易所规则和要求对以上费用进行调整。结算：具体结算办法及细则参照届时有效的《天津贵金属交易所结算管理办法》执行。风险管理：1、甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险，持仓风险率的计算方法为：风险率=客户账户当前权益÷持仓占用交易保证金×100%;2、当乙方的持仓风险率小于100%时，乙方交易保证金不足，乙方必须追加交易保证金或者减少持有的头寸，直至乙方账户风险率等于或者大于100%。当乙方账户风险率低于50%时，甲方将对乙方的未平仓合约进行全部强行平仓;3、在乙方违规、遇到紧急情况以及交易所认为必要的情况下，甲方可以对乙方的未平仓合约进行强行平仓;4、由于国家法律、法规、政策的变化、贵金属交易规则的修改、紧急措施的出台等原因，甲方有权根据交易所的规则和要求对乙方的未平仓合约进行全部强行平仓。实物交割：具体交割办法和细则参照届时有效的《天津贵金属交易所现货交收管理办法和《天津贵金属交易所铂金、钯金现货交收管理办法》执行。开户及交易：l、乙方在甲方开设一个交易账户，此账户由交易所统一进行监管，并且必须经过交易所的审核，然后进行激活才可进行交易。交易账户实行一户一码制。2、乙方开户时，须提供有效的本人身份证(自然人投资者)或机构代码证、营业执照(机构投资者)等有效证件，并保证所提供开户资料的真实性、完整性、准确性、有效性，同时需要在交易所指定的银行开立结算账户，用以实现与交易所保证金专用账户之间的资金划转。如乙方提供的开户资料有虚假，乙方须承担因此而引起的一切责任后果;当有关资料发生变化时，乙方承诺及时以有效方式通知甲方。如因资料发生变化，乙方未及时通知甲方而造成的损失由乙方承担。3、所有的协议和电子化的通讯都须以亲笔签名和电子记录进行确认。4、乙方须对交易账户和所有密码进行妥善保管，并独自承担因保管不善而造成的一切后果。如若确实丢失，乙方须提供其本人有效的身份证件(自然人投资者)或机构代码证、营业执照(机构投资者)、客户协议书以及其它相关信息，并予以确认签字(机构投资者需加盖公章确认)，经甲方和交易所核对无误后，方可将密码恢复至初始状态。5、乙方必须确保其本人(或本机构)有足够的软件和硬件系统。6、乙方的交易账户只限本人(或本机构)使用，不得转借他人，如转借他人所引起的一切纠纷和损失均由乙方承担。7、甲方仅通过客户账号和密码以及电话密码核实乙方身份，乙方应妥善保存其本人(或本机构)的客户账号和相关的密码。凡通过客户账号及密码登陆进行的交易操作，无论是否确属本人(或本机构)进行的交易，均被视为乙方本人(或本机构)操作。所有因乙方密码遗失及被盗导致的损失，均与甲方及交易所无关，由乙方自行承担。……违约条款：任何一方违反本协议书给对方造成损失的，违约方应承担相应的经济赔偿责任。免责条款：1、甲方及甲方工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考，甲方及其工作人员向乙方作出获利或不遭受损失的担保或承诺均不具有法律约束力，乙方据此进行交易产生的亏损由乙方自行承担。2、由于市场情况或其他的特殊原因，甲方可能无法在乙方指定的价位建仓或平仓，甲方不负有任何责任。……保证条款：1、甲方保证，甲方及甲方工作人员均不得与乙方私下达成交易，以利益共享、风险共担为承诺，利用客户资金从事代客理财业务。2、乙方保证，乙方不得与甲方或甲方工作人员私下达成交易，以利益共享、风险共担为承诺，委托甲方及甲方工作人员从事代客理财业务。

　　《风险提示书》告知客户：目前交易所提供的交易系统中的指价建仓和指价平仓功能(包括设定止赢、止损价格功能)，可能会存在以下风险：在您使用该功能时，虽然您设定了建仓或平仓的价格(止赢、止损价格)，但是由于电脑设备运行速度、网络传输速度等原因，可能会导致在行情触及或穿越指定价格时，交易系统没有为您成交建仓或平仓，您的交易没有达成。因此，我们特别提示您在使用交易系统中指价建仓和指价平仓功能(包括设定止赢、止损价格功能)时，应充分考虑上述风险。

　　《致客户告知函》告知客户：1、甲方(天津镁富公司)工作人员(包括但不限于甲方所聘请的人员及助理)、丙方(天津镁富公司甘肃分公司)、丙方工作人员(包括但不限于丙方所聘请的人员及助理)均不得从事代理客户理财业务，不得与客户签订盈亏分成协议，不得以欺诈、胁迫、利诱的方式使得客户误认为其具有从事本条款所述业务的资格和能力。不论乙方(刘XX)是否自愿或受欺诈、胁迫、利诱而使得本条款所述人员或分支机构从事本条款所述业务，一切法律后果均与甲方无关。2、客户的账号及密码与客户的利益紧密相关，客户在获得账号及相关初始密码时应在第一时间进行修改，以保障您的交易安全。3、乙方声明本人经丙方员工陈X(业务人员姓名)所发展，为丙方代理甲方所发展的客户，丙方负责人(签字)郗XX确认属实。

　　《交易数据托管投资者权责告知函》告知投资者：为防控和减少在交易运营中各类争议的发生，维护您的合法权益，我公司委托天津市鼎信交易数据托管中心有限公司(以下简称“托管中心”)为我公司和您提供交易数据托管和鉴证服务，特将相关业务及您的权利、义务、责任告知投资者。

　　一审庭审中，陈X认可00010713的《客户协议书》中所有文件包括《风险揭示书》、《协议书》、《风险提示书》、《致客户告知函》、《投资者确认函》、《交易数据托管投资者权责告知函》中刘XX的签字均是陈X代签。刘XX认可《客户协议书》中客户照片系其用手机拍照后传给陈X、身份证复印件亦为其交给陈X的。

　　2012年10月25日，天津镁富公司向刘XX发短信：“尊敬的客户刘XX您好，您在镁富申请的实盘交易账号×××登录密码070015资金密码070015电话密码070015请及时修改并妥善保管好个人帐户信息及密码，切勿泄露给任何人或经营机构。”庭审中，刘XX认可其收到该信息后，将该信息转给陈X，以便陈X修改交易账号密码。

　　2012年11月2日，天津镁富公司在对刘XX开设贵金属交易账号激活处理前，对刘XX进行电话客户回访调查，该电话录音载明：刘XX确认其在天津镁富公司开设贵金属交易账号、《客户协议书》还有开户资料是自己亲自签署的、交易密码已经更改、电话密码没有更改、经纪人没有给其承诺这项投资是没有风险一定可以盈利、没有对其提供代客理财。天津镁富公司告知刘XX只要通过一个实盘账号还有一个电话密码就可以电话下单，要求刘XX尽快更改电话密码。一审庭审中，刘XX认可该电话回访的真实性。

　　为在天津镁富公司进行贵金属交易，刘XX分别于2012年10月30日、12月19日、2013年4月8日从其建设银行(601939,股吧)卡号×××的账户上向陈X建设银行卡号×××的账户上打款70万元、35万元、180万元，共计打款285万元。陈X将上述285万元打入刘XX工商银行(601398,股吧)卡号×××的账户上。工商银行卡号×××的账户系刘XX在天津贵金属交易所进行贵金属交易的绑定账户，刘XX持有该银行卡，其将该银行卡密码告知陈X，并将该银行卡U盾交给陈X。2012年11月2日至2013年7月31日，陈X通过客户账户和相关密码登陆刘XX的账户进行交易操作，即刘XX交易账号×××通过天津镁富公司在天津贵金属交易所交易平台进行现货白银交易，天津镁富公司、天津镁富甘肃分公司提交的天津市鼎信交易数据托管中心有限公司出具的客户报表，显示全部交易内容。刘XX、陈X确认亏损额2，743，400元(含交易亏损、手续费、递延费)。刘XX已将余额106，600元以现金形式从工商银行卡号×××的账户取出。

　　另查明，2011年10月10日，天津贵金属交易有限公司向天津镁富公司颁发会员资格证书，天津镁富公司成为具有天津贵金属交易所签约会员资格的企业法人。2012年6月5日，兰州市工商行政管理局向天津镁富公司甘肃分公司颁布了营业执照，该公司为非法人企业，系天津镁富公司的分支机构。

　　原审法院认为，本案的争议焦点，一是刘XX与天津镁富公司签订的《客户协议书》的效力如何认定;二是刘XX诉讼请求的投资款2，743，400元是否予以返还。

　　关于刘XX与镁富公司签订的《客户协议书》的效力问题。2012年10日25日，刘XX与镁富公司签订的《客户协议书》中，刘XX的签名均为陈X代签。同日，刘XX收到镁富公司给其所发交易帐户信息及密码的短信时，应当知道其已在镁富公司开立交易账户。2012年11月2日，镁富公司在实盘交易账户激活前对刘XX进行电话客户回访时，刘XX确认其在镁富公司开立交易账号、《客户协议书》还有开户资料是自己亲自签署的，即刘XX知道陈X代其签订《客户协议书》且在镁富公司开立交易账户，其进行了确认。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。……”刘XX知道陈X以其名义与天津镁富公司签订的《客户协议书》，不作否认表示、未加制止和干预，并对《客户协议书》的签订进行了确认，应认定刘XX对陈X代为签订合同的行为是认可的。签订《客户协议书》系刘XX真实意思的表示，且涉案《客户协议书》不违反我国法律和行政法规禁止性规定，故涉案《客户协议书》合法有效。刘XX诉讼提出不知晓涉案《客户协议书》内容以及主张本案三被告存在涉嫌恶意串通损害第三人利益的可能等理由，没有事实根据，其要求认定涉案《客户协议书》无效的诉讼请求，原审法院不予支持。

　　关于刘XX要求返还投资款2，743，400元的诉讼请求。刘XX分三次给陈X打款285万元，其目的就是刘XX在天津镁富公司处进行贵金属交易之用。陈X将该285万元转入刘XX贵金属交易绑定的账户，刘XX将该账户银行卡密码、U盾交给陈X。2012年11月2日开始，由陈X通过客户账户和相关密码登陆进行交易。截止2013年7月31日刘XX实盘交易账号×××亏损2，743，400元(含交易亏损、手续费、递延费)。刘XX主张其未授权陈X进行交易，但其将交易款打给陈X转至贵金属交易绑定的账户以便利陈X进行交易、将天津镁富公司给其所发开户短信转给陈X以便利陈X修改密码，且天津镁富公司给刘XX所发短信、所进行电话客户回访，已明确告知刘XX：切勿泄露个人账户信息及密码给任何人、知道账户和相关密码即可电话交易。刘XX将其客户账户及相关密码告知陈X，由陈X通过客户账户和相关密码登陆进行交易操作，应认定刘XX对陈X进行其贵金属交易操作的行为是明知的，也是同意的。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。……”据此，刘XX应对陈X交易操作的结果承担民事责任。关于刘XX主张陈X违反天津镁富甘肃分公司工作人员不得代客户理财的规定的问题。2012年9月，在陈X发展刘XX投资贵金属交易业务时，刘XX已经知道陈X为天津镁富甘肃分公司工作人员，天津镁富公司给刘XX发开户短信、进行电话客户回访时，刘XX认可经纪人没有对其提供代客理财。故陈X虽为天津镁富甘肃分公司工作人员，但只有在刘XX告知其客户账户和相关密码的情况下，其才能通过客户账户和相关密码登陆为刘XX进行交易操作，即陈X进行的交易操作是基于刘XX对其的完全信任和授权委托，陈X系代为刘XX交易操作，而非依职务代客户理财的行为。据此，刘XX要求返还投资款2，743，400元的诉讼请求不成立，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、第六十六条之规定，判决驳回刘XX的诉讼请求。案件受理费28，747元，由刘XX负担。

　　一审判决送达后，刘XX不服提起上诉称：1、一审判决以镁富公司的电话回访为依据，认定刘XX对陈X的代签名行为予以确认，显属错误。陈X承认其是在刘XX外出旅游期间代替办理了开展贵金属业务，涉案的全部合同文件均是陈X所签，并未经过刘XX委托。天津镁富甘肃分公司承认陈X是其客户经理，是其介绍发展刘XX投资该公司的贵金属交易业务。陈X承认其向刘XX索要并修改了相关密码，得到了刘XX的银行卡U盾，承认其将刘XX的285万元分三次转入交易所的专用账户后完成全部交易操作。从陈X代替刘XX签订合同开始，镁富公司当天根据陈X的报告向刘XX发出短信，又于11月2日向刘XX电话回访，全部是陈X一手操控。刘XX仅根据陈X的要求回答电话回访，并将公司发来的短信转发给陈X。期间刘XX根本没有看到合同文件，也没有委托陈X代签合同，刘XX在电话回访中回答“合同文件是我亲自签署的”，不是本人真实意思表示，一审判决仅根据刘XX在电话回访中作出与事实完全不相符的回答，即认定是其对陈X代理行为的追认，显属错误。2、一审判决仅依据刘XX存在的过失，认定由刘XX承担全部民事责任，显属错误。新的《天津贵金属交易所投资者开销户管理办法》于2012年11月1日发布，本办法自发布之日起实施，交易所在发给镁富公司的通知中明确指示各会员自2012年11月1日起至2013年3月止，对之前的投资者文件进行检查，而刘XX交易账户的激活时间是11月2日。该办法规定投资者有至少5个交易日，不少于20笔的模拟交易记录，而刘XX之前从未有过这样的记录，不符合交易所要求的开户条件。该办法规定办理开户过程必须录制视频影音资料，而刘XX根据陈X的要求，在外地旅游期间仅向陈X用手机发送了一张本人照片，并无影音资料。陈X作为客户经理，明知公司规定不允许工作人员代替客户进行操作交易，其违规代客操盘的错误行为，一审判决并未认定，而将陈X的过错责任强加给刘XX，显属错误。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人刘XX的一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。

　　镁富公司、天津镁富甘肃分公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。《客户协议书》内容并不违反法律强制性规定。协议书虽为陈X代签，但镁富公司并不知情，上诉人刘XX开户后，镁富公司将开户信息、密码以手机短信的形式告知过其本人，因此，刘XX对其开户是明知的。在账户激活前的电话回访录音中，刘XX明确确认协议书系其本人所签，并对协议的签署及内容进行确认，如非刘XX所签，刘XX不应欺骗镁富公司，镁富公司也不会为其激活密码。因此，原审法院认定刘XX对陈X代签协议行为进行追认，并无不当。其次，上诉状中所提到的新的《天津贵金属交易所投资者开销户管理办法》系在刘XX开户后颁布实施的。因为刘XX的开户时间为2012年10月25日，新办法是在其开户之后实施的。刘XX开户时，执行的是原《天津贵金属交易所试运行期间投资者开户管理办法》，镁富公司严格按照当时的规定进行开户，并未违规，故刘XX提出开户时违反新办法的规定显属不成立。而且经查阅，上诉状提到的部分条款根本与新办法的相关规定就不相符。刘XX在上诉状提到陈X应当对自己的侵权行为承担民事责任，镁富公司应当承担连带责任。鉴于本案系合同纠纷，并非侵权纠纷，刘XX此次又提出侵权，与一审诉求相矛盾，显属不成立。请求驳回上诉，维持一审判决。

　　陈X答辩称：被上诉人陈X是经过刘XX委托进行的相关操作，刘XX是知情并全程参与的，密码也是刘XX主动给的。请求驳回上诉，维持原判。

　　本案二审查明的事实与原审法院认定一致。

　　本院认为：关于刘XX与镁富公司签订的《客户协议书》的法律效力，虽然《客户协议书》中刘XX的签名系由陈X代签，但镁富公司在实盘交易账户激活前对刘XX进行电话客户回访时，刘XX确认其在镁富公司开立交易账号、《客户协议书》还有开户资料是自己亲自签署的，刘XX已对镁富公司对其告知的有关事项进行了确认，其亦认可经纪人没有对其提供代客理财，且刘XX分别于2012年10月30日、12月19日、2013年4月8日通过其建设银行卡向陈X账户上打款70万元、35万元、180万元，共计打款285万元，并由陈X转至刘XX的交易账户，该行可以认定刘XX对其在镁富公司开户并由陈X代签名是知情并认可的。故原审法院认定《客户协议书》合法有效正确，刘XX的该上诉理由不能成立。至于刘XX称其在电话回访中作出的回答不是其本人的真实意思表示的上诉理由，亦无相应的证据支持，故本院不予采信。

　　关于上诉人刘XX主张的2743400元损失，庭审中上诉人刘XX陈述系由交易亏损、手续费及递延费构成，镁富公司在对刘XX进行电话客户回访时，刘XX确认经纪人没有对其提供代客理财，且在二审庭审中经当庭询问，上诉人刘XX认可其与镁富公司或陈X之间并无代客理财方面的约定，即使镁富公司在办理刘XX开户的过程中存在瑕疵，亦属于管理部门予以处罚的范畴。刘XX的交易亏损等损失并非是开立交易账户的行为直接所导致，刘XX亦没有证据证明镁富公司及天津镁富甘肃分公司对其发生交易亏损存在过错。至于陈X代刘XX操作交易的行为，镁富公司在对刘XX进行电话回访时已明确告知其切勿泄露个人账户信息及密码给任何人、知道账户和密码即可电话交易，但刘XX通过陈X向其交易账户转款，并将其账户和有关密码告知陈X，且刘XX应当知晓从事贵金属现货延期交收交易存在高风险，其应对造成交易亏损的结果自行承担责任，故上诉人刘XX的该上诉理由不能成立。

　　关于上诉人刘XX在二审当庭作为新证据提交的《期货交易管理条例》、《期货经纪公司管理办法》、《期货交易所管理办法》、《期货从业人员资格管理办法》等法规，主张镁富公司是期货公司，应当适用期货公司管理办法，和陈X承担连带责任的理由，天津贵金属交易所有限公司的交易范围是贵金属现货及现货延期交收交易业务，显然与期货交易所中交易的“期货”并不相同，且刘XX未能提供证据证明天津贵金属交易所有限公司属于中国证券监督管理委员会批准的开展期货交易的期货交易所，故镁富公司不属于期货公司，对上诉人刘XX的该理由本院不予采信。至于其提交的《天津贵金属交易所关于会员单位开展自查的通知》，该通知下发的时间为2014年3月24日，与本案不具有关联性，本院亦不予采信。

　　综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人刘XX的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费28747元，由上诉人刘XX负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 刘 工

　　代理审判员 周 雷

　　代理审判员 杨 波

　　二〇一四年八月十四日

　　书 记 员 王晓慧